中国《刑诉法》“秘密拘捕”条款基本仍被保留

12月26日在中国全国人大常委会审议的《刑事诉讼法修正案》第二稿中，第一稿"秘密拘捕"的相关规定虽有所微调，但大部分仍被保留。这一条款被认为可能为秘密拘捕打开"合法"之门，导致法治倒退，因而虽然备受律师界与学术界批评。

今年上半年，中国政府在镇压所谓的"茉莉花集会"时，许多异议人士，或被抓捕，或"被失踪"，有些没有任何手续，有些则是以传唤、监视居住等条款进行。

其中最有名的个案是艾未未，他被抓捕后，没有给家属任何手续地，在一秘密场所长期拘押，官方此后称他是被依法"监视居住"。

因此，此次《刑事诉讼法》修正案，许多法学专家认为，很大程度上是为了在类似的情形下，帮助中国警方的国保部门和安全部门，把类似的非法的"失踪"合法化。

秘密失踪"合法化"
2011年8月下旬第一次审议的《刑事诉讼法修正案（草案）》规定，"指定居所监视居住的，除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把监视居住的原因和执行的处所，在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。"

在《刑事诉讼法修正案》一稿中，除了"监视居住"有，"涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，通知可能有碍侦查的情形"可不通知家属的规定外，在"拘留"、甚至正式"逮捕"，都规定有因"妨碍侦查"可不通知家属的法律"后门"。

刘晓原律师认为，原本的刑事诉讼法中，未规定监视居住应通知家属，是因为监视居住一般在本人住所进行，按立法原意，家属应该知情，所以未作明确规定，但却成为有关部门将嫌疑人单独在拘留所外拘押，并不通知家属的法律借口。

民间舆论担心，按上述规定，尤其在"涉嫌危害国家安全犯罪"的情形下，当局可用"无法通知"，或者"通知可能有碍侦查"（限于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪）为理由，对当事人实施监视居住、刑事拘留、逮捕等强制措施，却可"依法"不在24小时内通知家属。

从司法实践中来看，在外指定居所执行监视居住，其严厉程度并不亚于，甚至要超过看守所羁押。此次修法后，办案机关却可将此做法明确化、合法化。对监视居住，却以"无法通知"或者"有碍侦查"而不通知家属，这等于是允许司法机关让犯罪嫌疑人、被告人处于"被失踪"状态。这样的规定，也违反了联合国有关人权的规定，即《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》的规定。

反对声浪
此次刑事诉讼法修正中，争议最大的条款就是所谓"秘密拘捕"条款。"秘密拘捕"条款，明显是国家安全、反贪等部门从办案需要出发而主张的部门观念立法，而"密捕"是现代法治国家严格禁止的，故无论何种性质案件，拘留逮捕后必须及时通知家属和监护人。

据新华社的描述，征求意见过程中，有的部门提出，有碍侦查不通知家属的规定容易被滥用，成为侦查机关不通知家属的借口，因此应当慎重规定。而上海市律师协会建议增加规定，"有碍侦查的情形消失后，应当及时通知"。

微调
此次的修正案第二稿中，对民间的上述反对声音进行了回应，对"秘密拘捕"条款进行了让步和调整，称将"严格限定采取强制措施后通知家属的例外情况"。

因此，今天审议的草案第二稿规定：在对嫌疑人采取"拘留"、"监视居住"这两种强制措施后，当有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被监视居住人、被拘留人的家属。嫌疑人被检察院正式批准逮捕后，除"无法通知"的以外，应当一律通知家属，取消了"涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的"，可不及时通知家属的规定。

事实上，何时属于"有碍侦查的情形消失"，其解释权完全属于办案机关，因此，虽然做了技术性的调整，但此次修法后，通知家属的主动权掌握在办案机关手中。

虽然在中国目前的司法实践中，尤其是在涉及政治敏感人士的政治案中，长期存在抓捕后，不在法定的时限内通知家属的情形，但相关办案机关对这一做法的违法性质心知肚明，而家属和律师也常援引《刑事诉讼法》规定维权。

此次立法通过以后，办案机关很容易将"无法通知"、"有碍侦查"随意扩大解释，"秘密拘捕"将被"合法化"而大行其道。