牧区土地流转问题

查干其其格

土地是牧业发展最基本的生产资料，也是牧民最基本的生活保障，牧区土地制度完善与否，土地流转机制是否适应现代经济的市场化发展，将对我区牧业经济的发展产生深远的影响。长期以来，牧区土地除由法律规定属于国家所有的以外，都属于牧区集体所有。实行家庭联产承包责任制，使牧区土地的经营权从所有权中分离出来，曾经极大地促进了牧业和牧区经济的发展，成为当时牧区土地改革的一项创举。但是随之亦凸呈一些矛盾与问题，近年来尤为突出。牧业的小规模分散经营，许多大宗畜牧业产品缺乏竞争力，越来越难以适应当前牧业市场化，难以体现规模效益，搞活牧区土地流转，是当前牧业和牧区发展的必然趋势，也是“三农”问题在少数民族地区的关键性环节，也涉及到民族自治和地方经济发展的重要客观因素。

一、牧区土地流转的概念解析

土地作为一种生产要素，只有合理流动，才能提高使用效益，也只有合理流动才能真正体现土地生产要素的性质，所以土地流转是必然的趋势。所谓牧区土地流转，是指在牧区土地所有权归属和牧业用地性质不变的情况下，将土地使用权从承包经营权中分离出来，转移给其他农户或经营者，其实质就是牧区土地使用权的流转。

首先，牧区土地流转的首要前提就是要明晰所有权归属，这也是这次立法中争议最多的问题之一。明确承包土地的财产权，界定土地使用主体的权利范围，使土地流转在法律上得到保障。产权就是社会全体或社会某一部分人或某个人拥有全部资产或者部分资产的所有权、处分权和收益权。如果产权不明晰，市场机制就无法正常运作。在现实生活中，因产权主体不明、权利不全，造成土地流转过程中土地收益流失：或因承包权不稳定、使用权不完全，致使土地流转困难等问题，都与产权关系不明晰关联很大。为解决土地流转过程中出现的问题，有学者提出土地私有或干脆收归国有，但无论从中国的或是发达国家的历史来看，这一变动将付出巨大的社会成本。一旦牧民失去土地，得不到基本的生活医疗保障，进而酿成难以解决的社会危机。在集体所有制和家庭联产承包制下，多数牧民有最基本的生活保障。因此，我国的土地流转，流转的只能是使用权，不能是所有权。诚然，这并不表明目前的体制是没有缺陷的，但我个人认为就中国的国情和牧区土地制度的现状来看，坚持牧区土地集体所有制并对其加以完善更有利于牧区经济积极稳妥地向前发展。《物权法草案二次审议稿》(以下简称审议稿)中继续沿用这一制度是较为合理的，为牧民长期而有保障的具有物权性质的土地财产权利提供了法律依据。

其次，牧区土地流转还有一个重要前提就是必须保持牧业用地性质不变。土地是极其宝贵的资源，我国人多地少，耕地面积极其有限，13亿多人口的吃饭问题始终是关系国计民生的大事。因此，对于流转后的土地，必须用于牧业生产，决不能挪作它用，否则就有违土地流转的根本目的。上升到生态保护的高度上，只有把经济利益与长远的生态利益结合起来，才能实现可持续发展。遗憾的是，审议稿中却忽略了这一点，这无疑不利于对土地资源的保护。我认为物权立法中一定要对此加以明确规定，可以把它规定为土地经营者的义务或者是发包人对土地承包经营权的一项撤销事由。土地承包在实践中称为“责任田”，责任田意味着承包人对土地利用上的权利与相应义务和责任绑在一起。

二、牧区土地流转现存的问题

近年来，随着牧业结构调整，牧区二三产业的发展和牧区劳动力的转移，牧区土地流转呈现加速的态势。土地流转是牧区经济发展的必然趋势，反映了生产力发展的客观要求。在江浙一带以及一些牧业较发达的地区，土地流转的面积逐步扩大，流转形式不断丰富，它有效促进了牧业结构调整和产业化经营，推动了土地适度规模经营，增加了牧业投入，拓宽了牧民增收渠道。但是由于思想意识落后、家庭联产承包生产模式自身的流弊及缺乏健全的市场机制和有效的管理机构，加上我国幅员辽阔、地形地貌复杂，东西部牧业发展差距大，在市场经济条件下土地流转仍存在以下不足：

第一，土地流转身份上的限制。目前牧区土地承包权的流转一般限于特定的牧区集体组织内部，这次审议稿与之前的《土地管理法》和《农业土地承包法》在此观点上是保持一致的。可见，非本集体经济组织成员受让集体土地承包经营权被作为例外受到了严格的限制。这种受让主体身份限制造成土地承包权流转的封闭性，从而土地承包权无法按照市场方式自由转让，对土地资源的合理配置制造了障碍。关于此点，学术界普遍存在两种观点：一种观点认为，集体组织成员拥有的土地使用权，具有团体内部分配的性质，因此它的转让对象通常以本集体成员为限。这种限制，实际上起着保护集体土地公有公用的作用；可以保护集体成员的利益和维护牧区社会的稳定，防止出现大范围的土地产权流动以及随之而来的大范围的人口流动。另一种观点认为，有偿设立的农地使用权可以自由转让，法律应明确规定农地使用权可以转让并不得以特约禁止。笔者认为，市场经济条件下牧区土地的利用不能再局限于追求以一味的公平目标，而应转向以效率为中心。目前我区牧业各集体经济组织之间的生产能力各异，如果仍旧停留在原有的生产格局，各地差异将越来越大，这与共同富裕的目标相悖。同时，这种格局在很大程度上限制了集体组织间在土地利用上的余缺调节，这不仅将对牧区剩余劳动力的转移产生不利影响，也会使得牧区土地流转很可能局限在一个个孤立的小范围内，以至培育出十分零散的牧区土地流转市场，与我国牧区经济体制改革的发展是不相协调的。

第二，土地流转条件上的限制。从土地承包经营权的转让来讲，当前牧区土地承包经营权转让的一个前提条件是其转让必须经发包人同意。有学者将此归纳为“债权的流转方式”。既然已经把牧区土地承包经营权定性为物权性质，就应赋予承包经营人完整的土地使用权，土地流转权是农产依法享有的权利，它与承包地的使用权、经营权、收益权一道构成了市场经济情况下家庭承包制度的基础。承包农户是流转的主体，土地流转主要是通过市场机制，流转收益全部归承包农户，牧民在遵守法律的情况下应当有自主权，这样才符合私法自治的原则，也促进牧区经济发展的开放性。当前侵害牧民土地流转权的现象较多，正是因为这种对农户自主决策的限制使有些所谓集体组织以土地规模经营为借口，以所谓“反租倒包”等花样，以低价强行“租用”农户承包地，在流转过程中与民争利，或者随意调整承包地，分出所谓“口粮田”、“机动田”，变相剥夺农户土地。再者，如果说经济体制下这种限制情有可原的话，那随着经济体制改革的深入，加之牧区土地稀缺性问题的突显，这种静态的财产占有形式已经逐渐暴露出其弊端。如当前牧区的普遍现象是外出人口增多，那么这一部分人原来所承包的土地将无法由他们自己亲自经营，如果不转让给其他农户经营的话，势必造成资源的浪费。而如果这些土地一律由牧区集体组织宋重新统一安排的话，成本非常大。加之现行法律又在农户之间的土地承包权流转上设置了多重障碍，所以必须加以完善。

第三，土地价值实现上的限制。随着社会的发展，财产权已有原来注重于对标的物的现实支配的具体权利，演变为注重于收取代价或获取融资的价值权。牧区土地承包权作为一项财产权利，应当具有相应的融资功能，这一点在有关学者提出的农地他物权体系中已有包括。但我国《担保法》规定牧区土地承包权不准设立抵押权(《担保法》第34条所列可得抵押的各项权利中无牧区土地承包权)，审议稿中也并未将抵押设定权加以明确规定。牧民所拥有的土地承包经营权是一种不完善的产权，土地收益权不完整、不清晰，难以形成土地融资市场，抑制了农地的价值担保功能，限制了土地承包牧价值最大化目标的实现。牧业结构调整忽然规模经营、牧区二三产业的发展、牧区消费市场的扩展等问题，都与牧民的经济状况密切相关，牧民缺少资金及可靠的融资渠道已成为当前牧区经济发展的一大制约因素，也必将制约牧区土地流转。土地承包经营权作为一种财产权利是有价值的，其物权性质已为学界所认同。既为物权，权利人享有处分权，则之为抵押纯属自然。当然鉴于牧区土地承包经营权毕竟与国家的牧业政策息息相关，因此，建议在稳定承包权30年不变的基础上，在符合法律规定和不改变土地的农用目的的情况下，以土地使用权抵押贷款融资的方式，使牧民较为方便地获得急需的启动资金，发展牧业或牧区二三产业，以次促进牧区土地流转。

三、促进牧区土地流转的政策建议

土地是最重要、也是最基本的生产要素，但是从新的牧区经济发展形势来看，离开了土地流转，土地的潜能发挥就受到了极大束缚。长期形成的土地平均拥有、所有权经营权机械统一的模式明显不适应牧区市场经济和现代牧业的发展。要打破这一沉闷局面，就必须让土地流转活跃起来。

（一）遵循三大原则，尊重牧民利益，积极稳妥地推进牧区土地流转。牧区土地经营权流转事关牧民切身利益，目前，不少地方对土地法规、土地政策的理解还存在片面性。有些基层干部则认为，宪法规定土地所有权属于集体所有，对土地有全权支配，往往强化了集体土地的所有权，而侵犯了农户的土地承包权。所以在牧区土地流转过程中应遵循以下三大原则：

1、“稳制活田，三权分离”的原则：即在稳定家庭承包制的基础上，实行牧区土地的集体所有权、牧业户承包权、经营者使用权的三权分离，明确所有权，稳定承包权，搞活使用权。审议稿第130条以法律条文的形式规定牧区土地承包权的长期归属，改变了以往仅政策性的提法，为牧民拥有的这项独立的经济权利提供了法律依据。只有明确了土地承包权对牧民的法律意义，才能切实保障土地使用权转让的合法性。

2、“依法、自愿、有偿”原则：牧区土地流转必须执行国家法规政策，依法签定合同；按国家规定交纳税金、承包费用和相关费用以及履行应尽的义务。牧区土地流转必须坚持自愿，不论采用哪种流转形式，都应该尊重牧民的选择和意愿。牧区土地流转必须遵循价值规律，坚持有偿流转，实行必要的、双方协商而定的合理经济补偿。

3、“实事求是、积极稳妥”的原则：不论是从我国牧业应对加入WTO后的挑战，还是从有利于发展地区经济而言，或是有利于促进城镇化发展的角度来看，牧区土地流转都具有重大而积极的意义，。因此，应充分认识其“牵一而发十”的高度关联性，充分发挥好其蕴涵的潜力。另一方面，土地流转是牧区社会发展到一定阶段的产物，因此必须根据客观条件“量体裁衣”，不能盲目进行、拔苗助长，否则势必事与愿违，带来不良后果。

（二）进一步探索和加强土地流转制度建设，促进牧区土地机制创新。

1、完善法律条文，促进土地流转。法律应明却规定所有权归属及对牧民的土地流转权提供法律保障；对于使用权流转的补偿标准及利益分配、土地流转的管理、土地纠纷的处理等基层难以解决的问题，通过调查研究加以规定；修改《担保法》中对于牧区土地使用权不得流转的规定；指定土地流转格式合同，明确双方当事人的权利和义务。由于各地牧业经济发展参差不齐，所以地方立法可以超前，可以先行制定地方性的条例或办法之类的，以法律的形式对本地牧区土地流转加以规范，使土地流转有序进行，从而达到集约利用、规模经营的目的。对暂不具备立法条件的地方也应借鉴发达地区的经验，完善土地流转的政策，确保土地流转规范、有序的进行。

2、大力培养牧区土地市场，建立符合市场经济要求的土地流转机制。首先，探索建立土地使用权转让机制，允许牧区土地在一定范围内流转，并通过市场机制形成合理的土地转让价格。第二、培育和发展各种类型的为土地流转提供服务的中介组织。建立土地使用权的市场化流动制度是牧区土地制度变迁的必然趋势，而完善中介服务组织是农地市场化的关键。第三，建立调节机制，防止土地使用权过于集中，以调节土地流转过程中的垄断和不公平现象。牧区土地市场的发育，可加强土地转让的公平性和竞争性，实现有序管理。

3、有效发挥政府和村集体的职能。市场的发展有其自身的盲目性、自发性、滞后性的特点，尤其是我国牧区的土地市场还很落后。因此，一是政府要对土地流转有宏观上的调控。完善产权登记制度，建立科学的农地资产评估体系，合理评价牧区土地价值，逐渐形成城乡地政一体化的管理。二是要建立约束政府行为过度干预的机制。准确定位政府在推进土地流转中的角色，监控土地供需总量的动态平衡，而不是运用行政手段去调整土地资源，与民争利。三是加强宣传力度，增加牧民对有关法规和政策的了解，使土地流转由自发逐步转向自觉。土地是牧民的命根子，群众是土地流转的主体。因此，要抓好土地流转，必须“以人为本”，千方百计调动广大群众的积极性。

4、建立和完善有利于牧业生产结构调整的牧区土地流转制度。第一，大力发展非农产业，加快牧业剩余劳动力转移。目前，我国正处于经济结构调整的关键时期，城市工业和乡镇企业吸纳牧业剩余劳动力的能力十分有限。而且，随着市场竞争日益激烈，企业经营环境不稳定，兼业牧民非农产业收入不稳定性使他们难以彻底离开土地。因而，土地使用权流转将难以实行。因此，应切实加快乡镇城市化进程，依靠科技进步，积极主动地以国内外市场需求为导向，促进产业结构调整，使牧业剩余劳动力得以合理转移。第二，积极探索土地流转形式的多元化。审议稿第131条规定：土地承包经营权人可以依照法律规定将土地承包经营权转包、出租、互换、转让等。可见，立法者并没有穷举土地流转的形式，农户可根据实际情况灵活选择。我国牧区地域辽阔，自然条件千差万别，经济发展不平衡，广大牧民在实践中创造的土地使用权流转模式不尽相同。采取灵活多样的各种可行性方式，更能合理配置土地资源。

5、为土地流转创造良好的外部环境。首先，在发展牧业产业化经营、提高牧业市场化程度的同时，要建立多层次的牧区保障体系。目前，我国广大牧民仍然把土地作为安身立命的基本生活保障，作为获取收入的主要来源，作为生老病死的保障。没有健全的社会保障制度，就不可能从根本上增强牧民离开土地的安全感和适应市场风险的能力，牧区土地市场发育的进程也将严重受阻。因而，必须建立多层次的牧区保障体系，包括牧区社会风险、社会救济、社会福利、优抚安置、社会互助，以及发展和完善牧区合作医疗制度等，逐步弱化土地的福利和社会保险功能，为土地转出者解决后顾之忧。

综上所述，通过法律、生产经营、流转形式、社保体系等方面的不断完善，并依靠社会运转体系多个环节加以配合，土地流转定会在不断的实践过程中，逐步适应现代牧区经济的市场化发展要求。